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112年度司法特考解題｜李晨老師｜民法｜Sense思法人
【四等書記官、執達員、執行員 民法概要】
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一、甲將其對乙之消費借貸債權以新臺幣（下同）200萬元出賣給丙，然甲對乙之消費借貸債權，經法院判決確定不存在。試問：甲、丙間之債權買賣契約效力如何？丙就已支付價金以及其利息之損害，應如何向甲請求賠償？（25分）
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【擬答】約900字
一、甲、丙間債權買賣契約有效
(一) 按民法（下同）第246條第1項規定，以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。
(二) 次按第350條規定，債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在。此乃鑑於買賣契約之有償性，並為保護善意之買受人，特設權利存在瑕疵擔保之規定，是以不存在之債權或其他權利為買賣標的物者，出賣人應負瑕疵擔保責任，買受人得依民法第353條規定行使權利，其買賣契約並非無效（最高法院91年度台上字第2076號裁判參照）。
(三) 經查，甲、丙間買賣契約乃以「甲對乙之消費借貸債權」為買賣標的，然「甲對乙之消費借貸債權」，經法院判決確定不存在，而屬買賣不存在之債權情形。依照第246條第1項規定，甲、丙間買賣「甲對乙之消費借貸債權」之契約似屬無效。
(四) 然而，依照上開實務見解之意旨，鑑於買賣契約之有償性，並為保護善意之買受人丙，以不存在之「甲對乙之消費借貸債權」為買賣標的物者，出賣人甲應負權利瑕疵擔保責任，買受人丙得依第353條規定行使權利，其買賣契約並非無效。
(五) 因此，甲、丙間債權買賣契約有效。
(六) 丙得依照第353條、第226條第1項、第256條、第259條第2款、第260條向甲請求價金與利息之返還，並主張履行利益之損害賠償
(1)按第353條規定，出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。
(2)次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。第226條第1項、第256條、第259條第2款、第260條分別定有明文。
(3)經查，承上所述，甲、丙間債權買賣契約有效，而構成權利瑕疵擔保責任，依照第353條權利瑕疵擔保規定，及第256條關於給付不能之規定，解除該買賣契約，並依第259條第2款之規定，請求甲返還付價金以及其利息。再者，若丙有相關履行利益之損害，亦得依照第226條向甲請求損害賠償。
(4)因此，丙得依照第353條、第226條第1項、第256條、第259條第2款、第260條向甲請求價金與利息之返還，並主張履行利益之損害賠償。
觀念補充：權利瑕疵擔保責任
壹、瑕疵擔保責任
一、意義
所謂瑕疵擔保責任，係指出賣人就買賣標的之「權利或物」之瑕疵，所應負之法定擔保責任。所謂「瑕疵」，係指出賣人所交付之物或移轉之權利，未符合債之本旨而存有缺點，即不符合當事人「約定」之內容而言，故「瑕疵」之概念，係「主觀」、「相對」者。
二、責任性質
(一)法定責任
出賣人應負擔瑕疵擔保責任，係出於法律規定，而非出於當事人約定。惟民法關於瑕疵擔保責任之規定，並非強行規定，當事人得以特約免除、限制或加重之，此乃規定於民法第366條。
(二)無過失責任[1]
只要買賣標的存有權利或物之瑕疵，不問出賣人關於該瑕疵之存在或發生，是否有過失，出賣人均須負擔責任，而屬一種「無過失責任」。
三、權利瑕疵擔保責任
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・民法§349 出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。 ・民法§350 債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在。有價證券之出賣人，並應擔保其證券未因公示催告而宣示無效。 ・民法§351 買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。但契約另有訂定者，不在此限。 ・民法§352 債權之出賣人，對於債務人之支付能力，除契約另有訂定外，不負擔保責任，出賣人就債務人之支付能力，負擔保責任者，推定其擔保債權移轉時債務人之支付能力。 ・民法§353 出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。 |
(一)意義
所謂權利瑕疵，係指出賣人所移轉之權利，帶有不該有的負擔，甚至該權利客觀上根本不存在，即物本身並無瑕疵，而是該物帶有一些負擔。而買賣契約既然係以財產權之取得為目的，在物之買賣，出賣人不但應將標的物所有權移轉給買受人，且應移轉一個如買賣契約約定之所有權狀態給買受人。換言之，只要該標的物帶有契約所未約定、且為買受人所不知的負擔，此種不完整的狀態，即為權利瑕疵。
(二)要件
1.該瑕疵須發生於買賣契約成立之前，限於「自始瑕疵」
(1)民法之所以在一般債務不履行規範外，另設權利瑕疵擔保的規定，一定是有所不同。
(2)所謂「債務」，解釋上係於債之關係有效成立「後」，始依債之內容而發生。故當契約成立當時，標的物所有權上並無權利瑕疵存在，而係在契約成立「後」始發生，此時應討論者為該權利瑕疵發生的原因，可歸責於何人，即債務不履行責任。
(3)倘若該權利瑕疵係於買賣契約成立之前，則在該權利瑕疵發生當時，並無債務成立，也無債務不履行可討論。然而，該權利瑕疵畢竟已經發生，必須有法律規範以調整當事人間權利義務關係，故設有權利瑕疵擔保責任。
2.相對人對瑕疵存在善意不知情
民法第351條為「瑕疵相對性」之規定，蓋瑕疵為相對性，而非絕對性之概念，若買受人於契約成立時，即知悉「瑕疵」之存在，該「瑕疵」即不能被稱為「瑕疵」。
(三)類型
1.權利「無缺」擔保（第349條）
(1)意義
出賣人應擔保他人不得對買受人之買賣標的物主張「任何權利」。
(2)所有權「自始為他人所有」（自始主觀不能）
①當買賣契約存有自始主觀不能之情事時，出賣人無法將買賣標的物所有權移轉給買受人，縱使出賣人將標的物交付給買受人後，真正所有權人仍得依照物上請求權請求返還。此即屬第三人（標的物真正所有權人）就標的物對買受人主張權利。
②因此，若係無權出賣他人之物，此為民法第349條之權利瑕疵擔保責任，債務人（出賣人）對債權人（買受人）依照民法第353條規定應負擔「無過失之債務不履行責任」。
(3)所有權帶有「物權負擔」
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【案例思考】 甲將所有A地出賣給乙，然而甲於簽訂買賣契約前，已將A地設定抵押權給丙，而乙對設定抵押權之事並不知情，嗣後甲將A地移轉並登記給乙，試問乙得主張何種權利？ |
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【解析】 出賣人甲將帶有抵押權負擔之A地所有權出賣給買受人乙，由於抵押權具有「追及力」，故乙取得者，為帶有抵押權負擔之A地所有權。若買受人乙在締約時對抵押權一事並不知情，乙得對甲主張第349條、第353條權利瑕疵擔保責任，請求無過失之損害賠償。 |
(4)所有權帶有「債權負擔」
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【案例思考】 甲將所有A屋出賣給乙，然而甲於簽訂買賣契約前，已將A屋出租給丙，而乙對出租給丙之事並不知情，嗣後甲將A屋移轉並登記給乙，試問乙得主張何種權利？ |
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【解析】 出賣人甲將已出租給丙之A屋出賣給乙，依照第425條第1項規定，乙在取得A屋所有權同時，亦承擔「出租人」之法律地位，故乙即便取得A屋所有權，也沒辦法自己自行使用收益。若買受人乙在締約時對租賃契約一事並不知情，乙得對甲主張第349條、第353條權利瑕疵擔保責任，請求無過失之損害賠償。 |
2.權利「存在」擔保（第350條）
(1)意義
原則上契約「標的物」如為自始客觀不能，依照民法第246條規定，該契約「無效」，例外在「債權或其權利」之買賣契約時，法律特別規定為「有效」，即民法第350條為第246條自始客觀不能之特別規定[2]。蓋此係鑑於債權是否存在難以查證，通常看到相關文件你可能就覺得債權存在了。
(2)案例思考
甲借款新臺幣（下同）10萬元予乙，因此對乙有一借款返還債權，甲將此一債權出賣予丙，惟甲於出賣該債權前，乙業已將上開10萬元之借款返還予甲。此時，甲與丙間之買賣契約仍為有效[1]，惟丙得對甲行使權利瑕疵擔保請求權。
(四)法律效果
第353條之準用為「法律效果準用」，不以出賣人有可歸責事由為必要，即在權利瑕疵擔保責任下，出賣人係負擔「無過失擔保責任」。
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二、甲擅自在登記為乙所有之A土地上興建違章房屋B以供居住，為乙所不知。嗣後，乙將A地設定抵押權於丙，作為向丙借款之擔保。借款期滿，乙未清償債務，丙向管轄法院聲請拍賣抵押物。試問：甲對B屋有何權利？丙向法院聲請連同土地上之B屋併付拍賣，是否有理由？（25分）
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【擬答】約750字
(一)甲原始取得違章建築B之所有權
1.按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法（下同）第758條訂有明文。次按自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列（最高法院41年台上字第1039號民事判例參照）。
2.是以，甲乃出資興建B，縱使該房屋為違章建築，一經建造完成，即由建築物建造人甲原始取得所有權。
(二)丙無法向法院聲請將該違章房屋B與A地併付拍賣
1.丙無法依照第877條第1項規定向法院聲請將該違章房屋B與A地併付拍賣
(1)按第877條第1項規定，土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。
(2)經查，甲係於乙將A地設定抵押權於丙前，在A地上興建違章房屋B，縱使乙並不知情，仍不影響抵押權設定前已存在違章房屋B之事實。
(3)因此，丙無法依照第877條第1項規定向法院聲請將該違章房屋B與A地併付拍賣。
2.丙無法依照第877條第2項、第866條第1項與第2項規定向法院聲請將該違章房屋B與A地併付拍賣
(1)土地所有人於設定抵押權後，於同一不動產上，土地之使用收益權人，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權，第877條第2項、第866條分別定有明文。
(2)經查，甲與乙間並未設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，亦未成立其他使用收益契約，且甲係於乙將A地設定抵押權於丙前，在A地上興建違章房屋B。
(3)因此，丙無法依照第877條第2項、第866條規定向法院申請將該違章房屋B與A地併付拍賣。
觀念補充：違章建築基礎概念
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內部關係 |
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意義 |
所謂違章建築，係指未經主管建築機關審查許可而發給建築執照[4]，而擅自建造使用[5]或縱使有建築執照但未依照建築執照建造之建物。 違章建築可分為「程序違建」與「實質違建」[6] 「程序違建」乃指其建築物之位置、高度、結構、與建蔽率等均不違反當地都市計畫建築法令規定，且獲得土地使用權，僅於程序上疏失[7]，未領建築執照，擅自興工者而言，建造者仍可依法補辦執照並繳交相關稅款，成為合法建物。 |
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內部關係 |
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意義 |
2.「實質違建」則係指不動產建物違反「建築法」及「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」之規定且其建築行為有下列情事之一者，並無從補正，而不得辦理保存登記。 (1)未經許可擅自於保護區內建築者。 (2)未經許可擅自於都市計畫公共設施保留地建築者。 (3)佔用既成巷道或堵塞防火巷者。 (4)於合法房屋頂上增建房屋，或設置簷高超過二公尺之棚架者。 (5)於合法房屋法定空地上增建房屋，或設置寬度大於二公尺，簷高超過三公尺之棚架者。 (6)建築物建蔽率或其高度不符規定者。 (7)建築物附設防空避難地下室面積不足，無法補足者。 (8)基地面積狹小或地界曲折不符合省、市畸零地使用規則之規定者。 (9)基地面臨既成巷道不符合「面臨既成巷道建築基地申請建築原則」之規定者。 (10)違反其他有關建築法令規定，無法於規定期限內申請補照者。 |
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是否為定著物？ |
(一)按民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，買受此種房屋之人，乃係基於法律行為，自須辦理移轉登記，始能取得所有權。 (二)經查，違章建築既然是不動產建物[8]，即須符合民法對定著物之要件，故若其符合定著物要件，即代表出資興建違章建築者，仍係「原始取得」該違章建築所有權[9]，不以登記為必要。 |
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債權契約： |
(一)違章建築物雖違反相關法規，為地政機關所不許登記，而不得辦理保存登記，進而不得辦理所有權之移轉登記。 (二)然而，實務[10]認為，其仍具有一定經濟價值，尚非不得以之為交易之標的，故以違章建築為契約標的者，其契約有效。 |
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內部關係 |
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物權契約：得否移轉所有權？ |
(一)不得移轉所有權 (二)得移轉事實上[11]處分權
1.違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之「事實上處分權」讓與受讓人 2.實務這樣處理的原因在於，既然肯認違章建築得為交易客體，但又否定違章建築的「所有權」不能進行移轉，則以違章建築為買賣標的之契約，實際上該如何處理雙方當事人之法律關係？對此，最高法院67年第2次民事庭會議決議乃創設出「事實上處分權」概念，讓當事人在買賣違章建築時，雖然不能移轉違章建築之「所有權」，但得移轉其「事實上處分權」。 3.另外，關於違章建築之「事實上處分權」之移轉時點，通說與實務是以出賣人「交付」違章建築以及辦理「稅籍變更登記」，二者綜合判斷之。 4.故在出賣人移轉違章建築之「事實上處分權」給買受人後，應注意者係，出賣人仍為違章建築之「所有權人」，買受人則係違章建築之「事實上處分權人」，但出賣人此時並不具備一般所有權之使用收益處分權能，蓋這些權能已經移轉到買受人身上。 5.此外，違章建築之所有權人在移轉事實上之處分行為後，不得對於違章建築之事實上處分權人主張所有物返還請求權，應屬當然。
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得否主張 |
取得時效制度，係為公益而設，依此制度取得之財產權應為憲法所保障。民法第768條至第772條關於因時效而取得所有權或其他財產權之規定，乃為促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任，並尊重長期占有之既成秩序，以增進公共利益而設。此項依法律規定而取得之財產權，應為憲法所保障。以有建築物為目的而因時效完成取得他人私有土地之地上權登記請求權，與該建於他人土地上之建築物，是否為「合法建物」無關（釋字第291號解釋參照）。 |
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債權關係之請求 |
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不當得利與 |
(二)不當得利 |
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民法§425 |
(二)又按「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5年或未定期限者，不適用之」，民法第425條定有明文。且前開規定雖以「所有權讓與」為明文，然未辦保存登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開規定之立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之建物受讓事實上處分權之情形，始符法意。 |
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債權關係之請求 |
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民法§426-1 |
(一)肯定說[15]
(二)否定說[16] |
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民法§425-1 |
(二)否定說[18] 1.基於文義解釋，民法第425條之1所稱所有權，並不包含事實上處分權。 2.違章建築本具有危險性，原本即應面對拆除之命運，土地所有人主張物上請求權請求拆除違章建築返還基地，並無害於社會經濟，故不應將第425條之1規定類推適用於違章建築之情形。 |
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債權關係之請求 |
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民法§426-2 |
(一)肯定說[19] 1.土地法第104條第1項規定基地出賣時，租地建屋之承租人有依同樣條件優先購買之權，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。 2.違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，且基地出賣時蓋有之該房屋具有一定之經濟價值，承租人與基地所有人訂立租約時，係約定以在土地上有房屋（建築物）為目的，即不因該房屋嗣後被拆除而影響其原本已取得之優先購買權，以貫徹法律就優先購買權重在使基地及其上之房屋合歸一人所有之旨意及實務上對違章建築賦與事實上處分權之內涵。 3.吳從周教授[20]亦認為，違章建築之事實上處分權應與所有權本質無異，為貫徹優先購買權之意旨，應以肯定說為宜。
(二)否定說[21] |
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物權關係之請求 |
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民法§767Ⅰ |
1.認為事實上處分權究與所有權性質不同，自無第767條規定之適用，且亦無類推適用餘地。 2.事實上處分權人僅能透過民法第242條代位權之規定，代位違章建築物所有權人對無權占有人主張所有物返還請求權，以資解除[23]。
(二)肯定說[24] (三)本文認為 1.民法第767條之物上請求權目的在於，維護物權之積極使用權能，而違章建築之使用收益處分權既然已經藉由交付，而移轉於事實上處分權人，若不允許事實上處分權人行使物上請求權，將無從確保事實上處分權人享受對於違章建築之積極權能。 2.退步言之，縱使不承認事實上處分權人得直接適用、類推適用物上請求權規定，仍可主張民法第962條[25]占有人之物上請求權。 |
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民法§962 |
(一)按第962條規定，占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。次按本條所稱之占有人，無論是直接、間接或無權占有均包含。 (二)因此，若該違章建築遭他人無權占用，該違章建築之所有人、承租人自得主張第962條請求返還。 |
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觀念補充：給付拍賣制度
壹、併付拍賣之意義
所謂併付拍賣，係指將「非」抵押權效力所及之不動產或權利，於拍賣時一起拍賣，不過抵押權人就併付拍賣部分之價金，仍無優先受償之權。此為增加拍定人應買之意願，或兼顧社會整體經濟效用。
貳、併付拍賣之類型
一、建築物「設定抵押權後」建物所有人加建獨立物（§862Ⅲ但書）
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・民法§862 Ⅰ抵押權之效力，及於抵押物之從物與從權利。 Ⅱ第三人於抵押權設定前，就從物取得之權利，不受前項規定之影響。 Ⅲ以建築物為抵押者，其附加於該建築物而不具獨立性之部分，亦為抵押權效力所及。但其附加部分為獨立之物，如係於抵押權設定後附加者，準用第八百七十七條之規定。 |
(一)舉例
甲向乙借款，而將其A屋設定抵押權於乙，嗣後甲又於該A屋上興建一獨立B陽台，然甲未於期間內清償債款，乙實行抵押權，而由丙拍定。
(二)說明
1.依照民法第862條第3項但書規定，但其附加部分為獨立之物，如係於抵押權設定後附加者，準用第877條之規定。即抵押權人乙於必要時，得聲請法院將該建築物（A屋）及其附加物（B陽台）併付拍賣，但就附加物賣得價金，無優先受償之權，就附加物部分所賣得價金，抵押權人無優先受償之權，應歸還所有人。
2.理由在於，雖然附加部分屬於獨立之物，其與抵押物之間不具有主、從關係，不為抵押權效力所及。惟因附加之獨立建物，緊鄰抵押物，若於抵押權人乙實行抵押權而拍賣抵押物（A屋）後，該獨立之定著物（B陽台）仍由抵押人甲保有所有權，將影響抵押物之價值，才會賦予抵押權人乙得準用民法第877條第1項併付拍賣規定，以保障抵押權人乙、抵押人甲、拍定人丙之權益。
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[1] 擔保責任本質上就是一種無過失責任。
[2] 臺灣臺北地方法院102年度訴字第1263號民事判決：「按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效；契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任，給付一部不能，而契約就其他部分仍為有效者，或依選擇而定之數宗給付中有一宗給付不能者，準用前項之規定。民法第246條第1項、第247條第1、2項分別定有明文；此所謂（全部或一部）「不能之給付」係指「客觀之不能給付」而言（民法第246條立法理由參照），自即包含「（於契約成立時）自始不存在之契約標的」。惟按債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在；有價證券之出賣人，並應擔保其證券未因公示催告而宣示為無效，民法第350條亦有明文；此乃鑑於買賣契約之有償性，並為保護善意之買受人，民法第350條特設權利存在瑕疵擔保之規定，是以不存在之債權或其他權利為買賣標的物者，出賣人應負瑕疵擔保責任，買受人得依民法第353條規定行使權利，其買賣契約並非無效（最高法院91年度台上字第2076號裁判意旨參照）。基此，民法第350條實即民法第246條第1項之特別規定，亦即：若係屬債權或其他權利之買賣契約，買受人若要主張該債權或其他權利有全部或一部不存在之情形，即應依民法第350條、第353條權利瑕疵擔保規定以為請求，而不得再依民法第246條第1項規定主張該全部或一部之買賣契約係屬無效。」
[3] 因為債權相對物權買賣來說，較難進行查證，故為了保障交易相對人，契約仍有效。
[4] 代表經過評估後，你的房屋是安全的。
[5] 建築執照，指建築物於申請新建、增建、改建、修建、使用、拆除之前，應將建築計畫、工程圖樣及說明書，送請主管建築機關審查同意，所發給之一種建築認可文件；建築物非經申請主管建築機關之審查認可，並發給建築執照者，不得擅自建造、使用或拆除。建築執照又可分為建造執照、雜項執照、使用執照及拆除執照四種。
(一)建造執照指建築物之新建、增建、改建及修建應請領之建築執照。
(二)雜項執照指雜項工作物之建築應請領之建築執照（雜項工作物包含營業爐電、水塔、瞭望臺、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁嵌、高架遊戲設施、游泳池、地下儲藏室，建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、防空避難及挖填土石方等工程）
(三)使用執照指建築物建造完成後之使用或變更使用應請領之建築執照。
(四)拆除執照指建築物之拆除應請領之建築執照。起造人申請建造執照或雜項執照時，應具備申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，主管建築機關於收到起造人申請建造執照或雜項執照書件時，應於規定時日內審查完竣，合格者即發執照，但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長。起造人自領得建造執照或雜項執照後，亦應於規定時日內開工，逾期，執照作廢。建築物工程完竣後，起造人會同承建人及監造人向原發給建造執照機關，申請建築物之使用執照。建築物非經領得使用執照，不准接水電或申請營業登記與使用。
[6] 整理自內政部函64.10.17台內營字第656943號。
[7] 通常是邊蓋邊申請，即單純程序上不對，蓋政府建照通常不會這麼即時下來。
[8] 違章建築具有獨立的大門、樓梯，或獨立的自來水表、電表，而在構造上及使用上具有獨立性。
[9] 第759條規定之適用。
[10] 最高法院50年台上字第1236號民事判例：「違章建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般規則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢無以確保交易之安全，故本院最近見解，認此種情形，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回。是其確認所有權存在之訴，既應駁回，則基於所有權而請求撤銷查封，自亦無由准許。」
[11] 代表不是法律上權利。
[12] 最高法院67年度第2次民事庭會議決議：「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。」
[13] 整理自最高法院106年度台上字第187號民事判決。
[14] 整理自臺灣高等法院103年度上易字第1177號民事判決。
[15] 最高法院94年度台上字第2172號民事判決。
[16] 林俊廷，違章建築與基地租賃、推定租賃及優先承買權，月旦裁判時報第29期，2014年10月，頁146-170。
[17] 最高法院99年度台上字第1723號判決。
[18] 林俊廷，違章建築與基地租賃、推定租賃及優先承買權，月旦裁判時報第29期，2014年10月，頁146-170。
[19] 整理自最高法院91年度台上字第2154號民事判決、最高法院103年度台上字第2188號民事判決。
[20] 吳從周，違章建築與基地承租人之優先承買權，月旦法學雜誌第121期，2012年11月，頁15-17。
[21] 溫豐文，優先購買權之競合，月旦法學教室第156期，2015年10月，頁13以下。
[22] 最高法院104年度台上字第586號民事判決：「查上訴人係因分配夫妻剩餘財產差額而取得其夫陳枝山向法院拍得系爭未辦保存登記之一六八號、一二三號房屋應有部分各二分之一，為原審認定之事實。是上訴人無法經由登記取得該等房屋之所有權（民法第七百五十八條規定），則上訴人就該等房屋固有事實上處分權，惟事實上處分權究與物權性質不同，並無民法第七百六十七條規定之適用。」
[23] 最高法院102年度台上字第225號民事判決。
[24] 曾品傑，民法物權編所有權修正評析──以通則部分為中心，國立中正大學法學集刊，第27期，2009年11月，頁25-26。楊芳賢，違章建築物遭毀損時之損害賠償請求權，月旦法學教室第151期，2015年5月，頁14。
[25] 民法第962條：「占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。」